“大黄鸭”陷版权泥淖或不受著作权法保护

　　其实在艺术史上，也曾有这种情况出现，比如杜尚将一个小便池签上自己的名字，便成了划时代的艺术品。日用品和艺术品的分界线到底在哪里？记者正常采访了部分艺术圈和法律界人士，以期剖析这一“擦边球”现象。

　　很多人都对霍夫曼怒斥遍地开花的“山寨黄鸭”的新闻记忆犹新，却没有想到他如今也陷入了版权的泥淖。7月中旬，青年艺术家幸鑫在其博客上发表了对“大黄鸭”的质疑，认为霍夫曼将一个现成品原版黄鸭子经过放大变成“大黄鸭”，再对“大黄鸭”开发衍生品流入市场，这种行为是构成侵权的。他提出疑问：“这是以艺术的名义侵占他人知识产权，还是暗中与商业合谋？”

　　此观点经过“艺术国际”和“99艺术网”的艺术媒体的报道，半个月内在微博上被转发了数千次。

　　如果追溯霍夫曼的创作源头，确实是有“把柄”可抓。霍夫曼创作的“大黄鸭”从2007年开始世界巡回，而在这几十年前，作为洗浴用品的小黄鸭已经诞生了，从外形上来说，“大黄鸭”不过是“小黄鸭”的巨型版而已。霍夫曼也坦言其创意来源于博物馆中一幅画有小黄鸭的绘画作品。而“大黄鸭”的外形是根据香港某玩具厂生产的橡皮黄鸭子放大而来。

　　幸鑫的质疑获得许多人的力挺。批评家陈默在微博上评论：“从外形上看，抄袭剽窃嫌疑很重。”深圳市创意设计知识产权促进会会长冯家敏则评论：“幸鑫的逻辑关系的基础是荷兰大黄鸭山寨合法，其实，大黄鸭确实涉嫌侵权，难以取证而已。把现成品直接拿来创作艺术品，肯定有侵权之虞。无专利的有机可乘，有专利的产品则万万不可。”

　　但也有支持霍夫曼的。独立策展人鲍栋表示，霍夫曼创作《大黄鸭》的艺术手段不新，但他在扩大原物的过程中融入了自己的想法，“想法很重要，这是艺术创作的重要环节。”

　　在网上争议产生之始，霍夫曼在成都商谈“大黄鸭”的巡展事宜，而在这之前已有消息称他已授权北京9月份展出“大黄鸭”。面对媒体提出的版权问题，他始终没正面响应。但他承认：“大黄鸭”尚未在世界任何一个国家注册。

　　有网友不禁调侃：“让全地球陷入疯狂后让自己陷入版权的泥淖，霍夫曼这是在做行为艺术吧？”

　　霍夫曼的“大黄鸭”到底有没有自己的版权？假如没有，他怎能到处“授权”展出和售卖衍生品？记者就此问题采访了深圳大学法学院的两位学者李扬和赵明昕。

　　赵明昕表示，黄鸭的创造者可能享有美术品的著作权或者工业外观设计的专利权，但由于小黄鸭已经存在了近百年，所以它的这两项知识产权都不再受法律保护了。按照我国立法，著作财产权的保护期限为50年，而外观设计专利权才10年，其他几个国家和地区也差不多。所以黄鸭早已进入公有领域，任何人皆可进行利用，哪怕是商业性的利用。所以霍夫曼制作大黄鸭进行展出没问题，但他是无权授权他人制作小黄鸭玩具的。

　　“像洗浴黄鸭这类实用艺术品只有构成‘美术作品’时，才构成著作权法意义上的作品。”李扬教授表示，黄鸭作为一个洗浴玩具已存在近百年历史，无论是鸭子的身子、头部、眼睛，还是这三个要素的组合，都是公有领域中创作要素的简单使用和搭配组合，与自然界中的鸭子形象没什么区别，不能构成“美术作品”，故不受到著作权法的保护。即使原版的橡皮小黄鸭也难以认定为受著作权法保护的作品，更加不用说霍夫曼的“大黄鸭”了。所以他认为，就橡皮黄鸭而言，无论其大小，都并不属于受著作权法保护的作品。

　　但李教授补充，像黄鸭这类实用艺术品如果不受到著作权法保护，也应受到反不正当竞争法的保护。如果原版玩具橡皮鸭已经作为产品投放市场，则霍夫曼的行为构成的是不正当竞争行为，也就是日本不正当竞争防止法上规定禁止的“对他人商品形态的酷似性模仿行为”。而在我国，则只能利用反不正当竞争法第2条规定一般条款来规制这种不正当竞争的行为。

　　其实在艺术史上，日用品摇身一变成为艺术品的例子并不少见：最著名的可谓是法国艺术家马塞尔?杜尚的《泉》。1917年，他将一个从商店买来的男用小便池起名为《泉》，上面签上他的名字后，送到美国独立艺术家展览作为艺术品展出，成为现代艺术史上里程碑式的事件。雕塑家奥登伯格则按原物放大的日用品，像羽毛球、棒球手套、衣夹子等，放在室外作为环境雕塑。人们不禁发问：实用品和艺术品的分界线到底在哪里？

　　记者就此问题请教了著名艺术评论家孙振华。他表示，实用品和艺术品并不存在一个客观的标准，这主要看艺术家本人给它赋予什么内容。“艺术品是一种观念的赋予，比如说小便池放在家具市场里面它就是一个小便池，而放在美术馆里，它与人的关系就发生了变化，这是对过去艺术观念的一种颠覆。”

　　他表示，雕塑家奥登伯格把衣服夹等日常生活中的物品放大，从作品形态上看，他的衣夹作品与普通买来的没什么不同，但奥登伯格的贡献不是在于他辛苦设计的这个衣夹，而是他对衣夹的发现。“他的创作就是他的发现，而模仿者没什么新意的话，那就仅仅是模仿别人跟随别人，正常情况下不会被人认可。”他认为，艺术作品的价值除了外在形态以外，还包括他的表现方式和创作观念。

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